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19 de julio de 2016

DOCTRINA: LA PUBLICIDAD y EL ACCESO RESTRINGIDO A CONSTANCIAS DEL PROCESO. UN PRINCIPIO DEL ACUSATORIO DE RELATIVA VIGENCIA EN EL ACTUAL PROCESO PENAL


La legitimación de parte, el secreto de la investigación y la reserva de identidad,  por distintas razones operan como excepciones a la regla consagrada de la publicidad del proceso penal, estructurado éste según el modelo acusatorio, cuyo fortalecimiento se proclama desde algunos años.[1]  
En forma diversa o ambigua, además de tales institutos legales, de la mano con éstos se justifican criterios restrictivos al pleno conocimiento del caso, sus actuaciones y evidencias, por parte del profesional (propuesto o ya presentado) en razones de seguridad o eficacia de la pesquisa, cuando en el fondo -como veremos- los verdaderos motivos son otros.
          Muy emparentada a la publicidad del proceso, ha recuperado vigencia práctica desde el modelo acusatorio la bilateralidad o control de partes, en un proceso pensado desde su concepción misma como “de partes”.[2]
            Por razones de resguardo de la eficacia de la investigación preparatoria, sea ésta instrucción formal (jurisdiccional) o llevada por la fiscalía, los códigos respetan la publicidad en esta etapa, pero
condicionan el acceso y control sólo para quienes están en condiciones de ser parte legitimada, y sólo después de trascurrido el plazo del secreto sumarial o sus prórrogas.
           Así, el acceso al legajo o actuación sumarial nunca es irrestricto para cualquiera, desde luego no lo es para quien no sea parte (legitimada) durante la etapa de investigación, sobretodo en un procedimiento que sigue la inercia de uno de corte inquisitivo y burocrático.
            Sin embargo, no debiera ser así para los abogados matriculados en general, ello si releemos lo establecido en el artículo 57 segundo párrafo, de nuestra Ley 5177[3]: “Con  la  sola  exhibición  de  la  credencial  profesional,  el  abogado  o  procurador  podrá  examinar  y  compulsar actuaciones  judiciales  y  administrativas,  provinciales  y  municipales  y  registros  notariales.” Vale decir, no hace falta peticionar nada, la sola exhibición de la credencial sería condición suficiente para poder examinar la causa.
           Por otra parte, la norma del artículo 91 del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires[4], refuerza y complementa esta idea, y faculta al abogado (pretenso) defensor  “...a examinar los autos antes de aceptar el cargo” (párrafo 3º). Ello por la sencilla y lógica razón de que no se puede aceptar algo sin antes conocerlo mínimamente de buena fuente. Esto ya no es cuestión de legitimación, ni del interés de parte, es el auténtico derecho del abogado de conocer la índole y el trabajo que le espera, en el momento justo de decidirse responsable y profesionalmente por aceptar o no el caso. Si enlazamos sistémicamente ambas normas, puede colegirse que ninguna petición formal es necesaria ni está exigida por ley para poder ver un expediente penal en el territorio de la provincia de Buenos Aires.
           ¿Qué peligro procesal por hipótesis aventaría la obtención de una petición previa por escrito del abogado pretenso defensor? Si el propósito es la constatación de la identidad/idoneidad de quien desea asumir tal rol procesal, ¿Acaso no alcanza con la exhibición de credencial habilitante? Muchos -como quien escribe- quisiéramos saber si efectívamente para autorizar nuestra vista del expediente, se hace una llamada telefónica al colegio Departamental, o una rápida consulta vía internet. Sobre todo, cuando [infundadamente] sospechamos que dicha "autorización" es al solo efecto de ganar unos días para poner en orden el legajo. Si el fin fuese el registro de la identidad del solicitante por cualquier eventualidad futura o recaudos de seguridad, bastaría solo con llevar un registro, o dejar "nota" en el propio expediente, sin necesidad de demorar la vista de las actuaciones con una instancia de autorización, que a todas luces las leyes no establecieron. Por otra parte, tampoco se advierte la utilidad efectiva del previo registro y la demora de la autorización, si aun, pese a dicha instancia, la actuación de mala fe puede ser plenamente posible de todas formas.
               La calidad de pretenso defensor no es nada del otro mundo, se adquiere obviamente a través de la sola propuesta del interesado, incluso ésta ni siquiera requiere ser ‘formal’ en el proceso provincial vigente. Según el propio código (art. 89 in fine), es –y debe ser- a iniciativa e interés del propio imputado, quien “…podrá proponer defensor aun estando incomunicado y por cualquier medio o persona”, es decir, aún en forma verbal o por interpósita persona, sea ésta cualquiera, tal como dice la norma, sin necesidad de acreditar vínculo o parentesco alguno.
            Pero, a más de diecisiete años de la reforma del viejo código, cuyo modelo no contaba con los novedosos principios de bilateralidad (control de partes), publicidad y oralidad, quienes en estos últimos años litigamos en el conurbano y departamentos aledaños sabemos que esto nunca ha funcionado así, y que los criterios de excepción han sido, más bien, la regla general.
        En efecto, casi nunca es posible ver un expediente sin petición escrita previa, olvídense de la sola exhibición de la credencial. Es más, dicha petición puede que en algún caso sea rechazada, si resulta que ha sido suscripta solamente por el propio letrado, invocando la norma del mentado artículo 91. Suele aceptarse mansamente esta situación por nuestra parte, en la idea de mantener la buena costumbre del trato complaciente con quien –del otro lado del mostrador- está en posición de conceder o no algún beneficio a nuestro cliente (igual que antes, pero en distinto mostrador). Y no está bueno ni es conveniente –estratégicamente hablando- arrancar peleando. Pero está en cada uno resignarse a tales imposiciones localistas, o hacer valer la letra escrita de la ley.
            Por otro lado, variadas razones de seguridad, disponibilidad del expediente (siempre “a despacho”), horarios de oficina, pago de tasas, espacio físico, etc., seguirán tornando dificultoso el acceso a las constancias y efectos, aún para quien sea el letrado ya presentado en la causa.  Cualquier profesional conocedor del fuero sabe cuán difícil es leer seis o más cuerpos de doscientas fojas, parado uno en un reducido recinto que casi siempre no es más que un pasillo, donde uno rápidamente se corporiza en un auténtico estorbo pidiendo disculpas a todo aquel que quiera transitar. También es difícil hacerlo en un tiempo limitado, incluídos los horarios que se imponen –arbitrariamente- para la extracción de fotocopias, por ejemplo. Ello revela el trato dispensado al “expediente” como una suerte de propiedad privada, al cual el resto de las partes deben acceder lo mínimo posible y de la forma más incómoda. En un modelo cuya etapa preparatoria sigue siendo mayormente escrita, el legajo principal aparece como la suma de la verdad, la pura verdad documentada y celosamente protegida, cuando sólo debiera ser un simple registro informal de constancias preparatorias del futuro juicio.
            Pero las restricciones al pleno acceso y al carácter público sin visos de racionalidad no se agotan en arbitrariedades funcionales o en las deficiencias edilicias. A veces la ley escrita -aunque poco clara- también conspira con el ejercicio pleno del control de parte. 
             En nuestro régimen jurídico provincial, la existencia del expediente principal no obsta a la existencia paralela de legajos informales reservados, tal como lo preveía la propia ley Orgánica del Ministerio Público de la provincia de Buenos Aires (Ley 12061/98, art. 56, hoy mantenido en el art. 75 de Ley 14442), legajo que “…se  individualizará,  registrará,  foliará  debidamente  y  será  secreto  hasta  la  audiencia  de ofrecimiento  de  prueba  para  la  realización  de  juicio.”[5] Queda claro que dicho legajo informal, mayormente compuesto de “simples anotaciones” como dice la ley, es cosa distinta y convive con la causa principal, conforme el propio artículo 58 de la ley derogada, hoy artículo 77 de la ley 14442.
         Cabe preguntarse –más allá de los buenos oficios interpretativos-[6] si la reserva que mencionaba el art. 33 de la Ley 12061, fundada en diversos motivos [7], debiera comprender al llamado 'legajo informal reservado' del art. 56 de la misma ley (actual art.75 Ley 14442), porque sabemos leer que este 'legajo reservado' es secreto –según ambas normas- hasta la audiencia de ofertorio de prueba, independientemente de toda consideración a los motivos que impusieron el secreto y por fuera de lo regulado en el Código procedimental. Es decir, el legajo reservado permanece secreto en cualquier caso, hasta la audiencia del art. 338 del CPP.
                Bien sabemos que el secreto sumarial (al solo fin de resguardar la eficacia investigativa) no es permanente ni absoluto: nunca puede impedir la comunicación del abogado con el imputado en los instantes previos en que sea necesaria la intervención actuada del segundo. Creemos también que la facultad del presidente del tribunal durante el juicio de ordenar la exclusión del imputado de la sala de debate y su traslado a dependencia contigua (por razones de seguridad y protección de la identidad de testigos, para preservar interés y el derecho de las partes, o la eficacia de la investigación) no podría convertirse en una forma de condicionamiento a los principios de publicidad y bilateralidad. El juicio es público, en principio y por sobre todo, para las partes involucradas en el mismo.
           Otra forma de cercenamiento del carácter bilateral y público del proceso, agotado ya el período de secreto sumarial (según el código procesal) y legitimado uno como "parte", lo constituyen las reglamentaciones informales o “criterios” restrictivos de acceso a constancias y evidencias, so pretexto de preservarse la integridad del documento o la inalterabilidad de su contenido. 
            Erigidos en verdaderos “códigos” paralelos, dichos criterios –encima de todo- nunca son uniformes, lo que a simple vista parecería indicar solo desorganización, cuando en realidad ello solo evidencia un fuerte recelo por parte de las agencias a brindar pleno acceso a las partes, menoscabando la bilateralidad y convirtiendo en letra muerta el estatuto que regula nuestra profesión.     
          Ello ocurre a menudo con toda negativa fundada en el supuesto “resguardo de la integridad de la evidencia” (por ej. la que deniega la copia de una video filmación grabada en disco compacto), o fundada en preservar la “inalterabilidad del contenido” (por ej. la que deniega obtención de imágenes del expediente mediante dispositivos portátiles), cuando en realidad la arbitraria decisión obedece a otros motivos[8].
        El acceso restringido cuando no debiera serlo, verdadero escollo que incluso con cierta sorpresa descoloca toda estrategia y previsión de nuestra parte, tarde o temprano termina perjudicando seriamente nuestra relación profesional-cliente. Nuestra capacidad de darle respuestas y brindarle un mínimo pronóstico de evolución del caso, a veces es pura ilusión, y generalmente nos convierte en vende-humos. 
            En estos tiempos de vertiginoso avance tecnológico, cuando el profesional dispone de medios para obtener imágenes de alta calidad a partir de un escáner portátil o teléfono celular, ello para suplir el burocrático trámite de petición de fotocopias, se hace más que nunca evidente el criterio restrictivo de impedirse el uso de estos aparatos en la mesa de entradas, en algunos casos so pretexto de posible alteración fraudulenta de los documentos originales o razón parecida. Muy por el contrario, son más importantes las razones que aconsejarían el buen uso de estos medios: a) Celeridad, ya que las imágenes se obtienen en el momento mismo de la consulta del expediente, sin necesidad de ningún otro trámite, b) economía de medios, ya que no hay que gastar papel ni ningún otro insumo ni ocupar a ningún empleado para custodiar el expediente, c) mayor seguridad, ya que el expediente nunca sale de la oficina pública, por mencionar algunas.
            Sin un acceso rápido y libre al expediente, a los elementos secuestrados, a las nuevas evidencias que se hayan agregado, durante la investigación o previo al debate, no hay posibilidad de planificación de una estrategia seria del caso. La justicia es lenta, y la Administración se empeña en imponer su lentitud al profesional, aunque éste se esfuerce en ser lo más diligente posible.
            Una señal de que esto puede estar cambiando lo constituye, al menos en la provincia, la acordada 2244/2015 de la Suprema Corte bonaerense, donde se recuerda a los magistrados y funcionarios de todos los fueros y al Ministerio Público sobre "..la facultad que poseen los letrados de acceder a las actuaciones en las que intervengan para su estudio y examen -sea mediante préstamo o en dependencias del mismo órgano según las posibilidades y la normativa afín- abarca la posibilidad de copiar contenidos de las mismas, sea mediante la toma manual de notas o con el empleo de otro medio tecnológico a cargo del interesado." En los considerandos, se aclaró además que las imágenes obtenidas con medios tecnológicos (cámaras, escáner, celulares) no están sujetas al pago de tasa alguna (a diferencia de, por ej., los testimonios) "...que requieran de una "actuación judicial" o "servicio de justicia", que son aquellas sobre las que debe tributarse una tasa determinada, sino que refiere simplemente al material de estudio imprescindible para un letrado que necesita acceder y obtener un registro de las actuaciones judiciales para su análisis y estudio a fin de ejercer su labor en cumplimiento de su función."
            Las garantías de la oralidad, publicidad y bilateralidad, son tributarias a la garantía de defensa en juicio, para conformar un proceso legal y transparente. Paulatinamente, con los avances de la época, va surgiendo la conveniencia de modificar prácticas instauradas propias de un sistema de excesiva burocracia, totalmente contrario a los nuevos paradigmas de la informalidad de los procesos. La tecnología viene a complementar o suplir el registro en papel, tal como se pretende lograr con las filmaciones de las audiencias, y todo lo relativo al novedoso programa del expediente digital. Ya no es un problema contar con esta tecnología, la tiene el Estado y también el profesional particular. El verdadero problema sigue siendo la postura facilista/conservadora del viejo modelo de gestión, resabios de un modelo en crisis que no quiere adaptarse a los cambios, no porque sí, sino con el fin de emparejar las cosas, emparejar lentitud, emparejar ineficiencia, a pesar del convencimiento público general de un servicio de justicia en total colapso.

Alejandro Alvarito




[1]   Desde la reforma de la ley 11922 del año 1998, con el plan piloto implementado desde el 4/7/98 en el Departamento Judicial de Mar del Plata.
[2]   La consideración del proceso en este sentido fue el espíritu que llevó en 1998 la nota de elevación del proyecto de código procesal penal para la Provincia de Buenos Aires (Ley 11922) por la comisión elaboradora, la que hizo referencia al modelo elegido definiéndolo como un  “proceso de partes”
[3]   Sobre el ejercicio y reglamentación de la profesión de abogado y procurador, T.O. por Decreto 2885/2001.
[4]   Ley 11922/98, (LA 1997-A-496).
[5]      También se da igual norma en la Ley orgánica del Ministerio Público de la Pcia. de Santiago del Estero (Ley N° 6924 art. 30.)
[6]    Sin embargo, según Resol. 403/06 del Fiscal Gral. de Morón Dr. Nievas Goodgate, la palabra 'reserva' del art. 33 de la Ley 12061 alude a todas las causas en estado de investigación penal preparatoria (IPP), y se dispone que el agente fiscal -salvo supuesto de secreto sumarial- debe permitir al letrado su consulta, previa petición por escrito.
[7]     De privacidad o seguridad de las personas, secreto de los asuntos públicos o eficacia de la investigación en curso según reza el actual art. 47 de la nueva Ley 14442-13.
[8]   Por ejemplo, el caso de las fotocopias de la causa y el destino de lo que se abonaba en tal concepto por tasa de justicia.





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