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21 de mayo de 2010

Breve comentario a la ley 14128

Sumario: I.-Nueva facultad para el Fiscal en la reforma de la Ley 14.128.  II.-Obligatoriedad de la audiencia preliminar del 168 bis. III.-Procedencia de la Excarcelación: el problema del uso de armas de fuego. IV.-Conclusiones.
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I.- Nueva facultad para el Fiscal

La nueva reforma al código de procedimientos penales de la Provincia (Ley 14.128), incorpora un nuevo inciso al artículo 59 (Facultades del Agente Fiscal), el cual habilita al representante del Ministerio Público a controlar que el Juez o Tribunal que intervenga en el caso, den curso a las comunicaciones a los Registros Nacional de Reincidencia y Registro Único de Antecedentes provincial. Tanto el incumplimiento de los requeridos como también la falta de control por el fiscal, constituyen falta grave.

II.- Obligatoriedad de la audiencia preliminar del 168 bis

Al tratar el artículo 168 bis, (ex "artículo nuevo" creado por la Ley Nº 13.449, B.O. PBA 17-03-2006, modif. por ley 13.480, B.O. PBA 21-06-2006), el legislador mantiene en su totalidad el esquema establecido, en una materia tan importante como lo es el dictado, el mantenimiento o el cese de una medida de coerción, dando plena continuidad a las características de un sistema acusatorio que cuenta con una instrucción cada vez más cercana a los ideales del modelo elegido en el año 1998, incorporando paulatinamente los rasgos propios de la etapa de debate a la etapa "preparatoria" del mismo.

Se agrega al final, punto seguido a la posibilidad de solicitarse la audiencia cada ocho meses, la mención de que "...en estos casos, cuando cualquiera de la partes solicitare audiencia para el tratamiento de la prisión preventiva, la misma será obligatoria." 

Entendemos que cuando la redacción del articulo refiere al "tratamiento" de la prisión preventiva, el legislador alude a la posibilidad de plantear por cualquiera de las partes, toda medida que implique variar la situación procesal del imputado con prisión preventiva firme: su cese por desaparición de las condiciones que la determinaron (art. 147); su atenuación por medida menos gravosa (art. 163 y cctes); su reinstauración por caducidad de las libertades provisionales concedidas (art.167) o su mantenimiento por haber sido denegado un pedido excarcelatorio (art. 169).

La obligatoriedad del juez o tribunal de disponer la audiencia solicitada y convocar a las partes una vez fijada la fecha, incluye entonces como "tratamiento" de la prisión preventiva lo concerniente a su cese, su atenuación, reinstauración y/o mantenimiento, e incluso su dictado por vez primera, aunque no haya existido una audiencia anterior, ya que a pesar que el nuevo agregado del artículo supone al menos y por hipótesis legal, transcurrido un plazo de 8 meses (contados desde la anterior audiencia celebrada, para la reiteración del pedido), lo cierto es que la primera parte del artículo ya conminaba al magistrado a su celebración: "...a pedido de parte...el Juez de Garantías fijará audiencia, debiendo notificarse la misma con cuarenta y ocho horas de anticipación..." (primer párrafo, art. 168 bis)

Creemos que también queda incluída en la previsión legal, la obligatoriedad de celebrar la nueva audiencia para el caso de la internación provisional, ya que esta medida de seguridad,  por definición legal (art. 168) supone la concurrencia de los demás requisitos de procedencia de la prisión preventiva (art.157), a la cual queda en cierta forma, por su naturaleza y efectos, asimilada.

III.- Procedencia de la Excarcelación: el problema del uso de armas de fuego

Respecto de las circunstancias de procedencia de la excarcelación (art. 169),  la reforma agrega como segundo párrafo (luego de los incisos), aquel que alude a delitos cometidos con violencia o intimidación mediante el uso de armas de fuego y cuando en ellos intervengan menores: "... En los casos de delitos cometidos con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de armas de fuego, o con la intervención de menores de dieciocho (18) años de edad, la excarcelación y la eximición de prisión se resolverán teniendo en cuenta la escala resultante de la aplicación de los artículos 41 bis y quater del Código Penal."

Vale decir que para considerar la procedencia del beneficio, en orden a la escala de pena del delito o concurso de delitos que surjan de la calificación sustentada en auto de detención (art.151), de la prisión preventiva (art.158) o del requerimiento fiscal de elevación a juicio (art.335), como ya viene exigiéndose en los incisos 1º, 2º, 3º, 5º, 6º y 7º del artículo 169 del código ritual,  el magistrado deberá mensurar dicha escala, aumentada en un tercio en su mínimo y máximo (arts. 41 bis y quater del Código Penal), cuando en el hecho existan armas de fuego o participación de menores, respectívamente.

Sin embargo, la aparentemente clara redacción del agregado, que simplemente remite a los citados artículos del código penal, dejará surgir un inconveniente materia de futuras interpretaciones divergentes: ¿podrá aumentarse la escala penal al evaluarse la procedencia del beneficio, aún cuando el agravante del uso de armas de fuego ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate (art. 41 bis in fine del C.Penal)?

La sóla existencia de armas de fuego en un caso, como elemento típico del delito o circunstancia agravante, normalmente es considerada para la calificación legal que adelanta el Fiscal o establece el Magistrado al resolver sobre la existencia del hecho y su encaje jurídico: en ningún caso podría volver a computarse tal circunstancia (como tipificante o agravante) a la hora de resolverse sobre la excarcelación (sumándose al cálculo de la mensuración de la pena esperable, el de la agravante genérica), cuando tal extremo ya habrá sido considerado y analizado en la decisión previa que resolvió la situación procesal e impuso la cautelar, teniendo en cuentra entre otras cosas, el delito y sus particulares circunstancias. No puede haber doble cómputo en tal sentido.

La deficiente técnica legislativa en materia procesal, reitera la necesidad de considerar un recaudo de la ley de fondo -la existencia de armas de fuego- para elevar la gravedad de la escala penal que ha de constituirse en obstáculo para la concesión del beneficio excarcelatorio, cuando tal recaudo ya debíó ser considerado al momento de fundar jurídicamente la imposición de toda medida cautelar, lo que de por sí ya hará obstativa la procedencia de la excarcelación, en la ponderación de los peligros procesales concretos del caso, sin necesidad de otra norma (sobreabundante) que venga "en auxilio" a reafirmar tal recaudo.

Desde el punto de vista de la hermenéutica legal, y para que la reforma no degenere en un ornamento sin utilidad alguna, debería entenderse entonces que, cualquiera sea el delito o escala penal de que se trate, si en el caso ha mediado utilización de arma de fuego (independientemente de lo que dice el 41 bis) ó participación de menores de 18 años de edad, la excarcelación -sea cual fuere la escala estimada- nunca podrá prosperar.

Subsistirá siempre el inconveniente de determinar con esta última reforma de la Ley 14.128,  si debe -a pesar de la remisión- aplicarse o no el 41 bis del CP en su parte final, o aplicárselo sólo y parcialmente en su primer párrafo, lo cual sería un arbitrio sin ninguna base de razón lógico-normativa.

La reforma debió omitir tal referencia al art. 41 bis, ya que el mentado artículo impone en su segundo párrafo, la consideración del agravante en cuanto tal, siempre que la misma circunstancia no constituya al mismo tiempo, un elemento de la estructura típica básica o calificante de la figura. Y a los fines de la mera estimación procesal de la pena esperable, a los efectos de computar el aumento del tercio del mínimo y máximo de la escala penal en los delitos con armas de fuego o con menores de edad, para conceder o denegar el pedido excarcelatorio según pautas del 169 del CPP, era suficiente con la norma de fondo, sin agregar nada a la de forma.

La remisión del nuevo 169 del CPP:  "...la excarcelación y la eximición de prisión se resolverán teniendo en cuenta la escala resultante de la aplicación de los artículos 41 bis y quater del Código Penal..." nos dice que la escala de pena a tener en cuenta para tal fin será el resultante que surja de las pautas del 41 bis: "...la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo, sin que ésta pueda exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda."  Parece ser sólo una cuestión de mensuración de la pena esperable.

Pero el citado artículo 41 bis, entendido en su total extensión, no sólo ofrece pautas de mensuración de pena, además nos indica pautas de calificación (propios del derecho sustancial en general), estableciendo cuándo considerar o no la circunstancia agravante (uso de arma de fuego), cosa que escapa a la previsión de cálculo (medida de pena esperable) que propone la norma del art. 169 del código ritual.

IV.- Conclusiones

Esta nueva y polémica reforma, criticada por diversas ONG por resultar un claro golpe de timón dirigido a focalizar la persecución criminal en determinado espectro social y tipo de delitos, la que técnicamente no deja de ser un nuevo "parche" asistemático, si no peca por imprecisa, lo hace por sobreabundante.

La obligatoriedad de la audiencia preliminar para el Juez, cuando responde al tratamiento de la prisión preventiva, es bienvenida en cuanto logra reafirmar el mismo carácter que ya tenía la misma cuando era solicitada por alguna de las partes, a tenor de lo establecido en el primer párrafo del artículo 168 bis, teniéndose en cuenta que en algún otro momento de su vigencia, la norma decía "podrá" en vez de "fijará".

La pretendida reafirmación del recaudo del cómputo de la agravante del uso de armas de fuego, hecha en la nueva norma que establece pautas de concesión de la excarcelación, -como si le recordara el legislador al Juez (cada vez que sea solicitado el beneficio a favor del imputado) que debe considerar tal circunstancia para elevar la escala penal-, corre con los riesgos de efectuar una doble consideración de la misma circunstancia calificante, cayendo en una sumatoria que ni la propia norma de fondo autoriza. Por otro lado y en el peor de los casos para la Defensa, esta falta de precisión y armonía sistémica, terminará reconduciendo el criterio interpretativo a que el uso de armas de fuego -con independencia de la pauta del 41 bis- por sí solo y en todos los casos será obstativo del beneficio, lo cual no parece surgir del contenido del nuevo 169 que remite expresamente al 41bis y quater del C.Penal.-

Alejandro R. Alvarito

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LEY 14.128
El Senado y Cámara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires, sancionan con fuerza de Ley

ARTÍCULO 1°. Agrégase como inciso 7 del artículo 59 de la Ley Nº 11.922 y modificatorias el siguiente:


"7.- Requerirá la observancia y controlará el estricto cumplimiento por el Juez o Tribunal interviniente de la obligación de cursar al Registro Nacional de Reincidencia las comunicaciones a que refiere el artículo 2º de la Ley Nacional 22.117 y sus modificatorias y al Registro Único de Antecedentes Penales de la Provincia de Buenos Aires. El incumplimiento por parte del Juez o Tribunal así como la ausencia de requerimiento o control del Fiscal se reputarán falta grave."

ARTÍCULO 2°. Modifícanse los artículos 168 bis y 169 de la Ley 11.922 y modificatorias, los que quedarán redactados de la siguiente manera:

"Artículo 168 bis. Audiencia Preliminar. Antes de resolver el dictado de la prisión preventiva, su morigeración, la imposición de alternativas a ésta, la internación provisional del imputado, o la caducidad o cese de cualquiera de ellas, a pedido de parte interesada o por propia decisión, el Juez de Garantías fijará audiencia, debiendo notificarse la misma con cuarenta y ocho (48) horas de anticipación.

La audiencia será oral y pública y en la misma serán oídos el fiscal, el particular damnificado si lo hubiere, la defensa, y el imputado si se hallare presente, en ese orden, durante un tiempo máximo de quince minutos. Las intervenciones deberán dirigirse a fundamentar la procedencia o improcedencia de la medida a dictarse.

Transcurridos ocho (8) meses de la realización de la audiencia sin que se hubiere celebrado el debate, el imputado o su defensor podrán solicitar ante el órgano a cuya disposición se encuentre, la celebración de una nueva audiencia a los mismos fines que la anterior.

Cuando este órgano fuere Colegiado, la audiencia podrá ser atendida y la resolución dictada, por uno de sus integrantes.

Podrá reiterarse la solicitud, a los mismos fines y efectos, cada ocho (8) meses. En estos casos, cuando cualquiera de la partes solicitare audiencia para el tratamiento de la prisión preventiva, la misma será obligatoria".

"Artículo 169. Procedencia. Podrá ser excarcelado por algunas de las cauciones previstas en este capítulo, todo detenido cuando:

1.- El delito que se impute tenga prevista una pena cuyo máximo no supere los ocho (8) años de prisión o reclusión;

2.- En el caso de concurso real, la pena aplicable al mismo no supere los (8) ocho años de prisión o reclusión.

3.- El máximo de la pena fuere mayor a ocho (8) años, pero de las circunstancias del o los hechos y de las características y antecedentes personales del procesado resultare probable que pueda aplicársele condena de ejecución condicional

4.- Hubiere sido sobreseído por resolución no firme.

5.- Hubiere agotado en detención o prisión preventiva que según el Código Penal fuere computable para el cumplimiento de la pena, el máximo de la pena prevista para el delito tipificado, conforme a la calificación de requerimiento de citación a juicio del artículo 334 de este Código.

6.- Según la calificación sustentada en el requerimiento de citación a juicio, estuviere en condiciones de obtener en caso de condena, la libertad condicional o libertad asistida.

7.- Según la calificación sustentada en el requerimiento de la citación a juicio que a primera vista resulte adecuado pueda corresponder condena de ejecución condicional.

8.- La sentencia no firme sea absolutoria o imponga condena de ejecución condicional.

9.- Hubiere agotado en prisión preventiva la condena impuesta por sentencia no firme.

10.- La sentencia no firme imponga pena que permita la obtención de la libertad condicional o libertad asistida y concurran las demás condiciones necesarias para acordarla.

11.- El Juez o Tribunal considerase que la prisión preventiva excede el plazo razonable a que se refiere el artículo 7º inciso 5) de la Convención Americana de Derechos Humanos en los términos de su vigencia, teniendo en cuenta la gravedad del delito, la pena probable y la complejidad del proceso.
En los casos de delitos cometidos con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de armas de fuego, o con la intervención de menores de dieciocho (18) años de edad, la excarcelación y la eximición de prisión se resolverán teniendo en cuenta la escala resultante de la aplicación de los artículos 41 bis y quater del Código Penal.
En el acto de prestar la caución que correspondiere, el imputado deberá asumir las obligaciones que se le impusieron aludidas en los artículos 179 y 180 de este Código.
El auto que dispuso la libertad será revocado, cuando el imputado no cumpla con las reglas que se le impusieron, surja evidencia de que trata de eludir la acción de la justicia o no compareciere al llamado judicial sin causa justificada."

ARTÍCULO 3°. Aplicación temporal. Las disposiciones de la presente Ley regirán en forma inmediata y se aplicarán aún respecto de los procesos, incidentes y recursos en trámite, sin afectar derechos adquiridos ni la validez de los actos cumplidos.

ARTÍCULO 4°. Comuníquese al Poder Ejecutivo. Dada en la Sala de Sesiones de la Honorable Legislatura de la Provincia de Buenos Aires, en la ciudad de La Plata, a los veintiocho días del mes de abril de dos mil diez.

Horacio Ramiro González Federico Carlos Scarabino Presidente Vicepresidente 1º H. C. Diputados H. Senado Manuel Eduardo Isasi Máximo Augusto Rodríguez Secretario Legislativo Secretario Legislativo H. C. Diputados H. Senado

DECRETO 453

La Plata, 4 de mayo de 2010 Cúmplase, comuníquese, publíquese, dese al Registro y Boletín Oficial y archívese.-            

Alberto Pérez                                                                    Daniel Osvaldo Scioli
Ministro de Jefatura                                                                 Gobernador
de Gabinete de Ministros

REGISTRADA bajo el número CATORCE MIL CIENTO VEINTIOCHO (14.128)
              
Pablo Cucchetti     
Subsecretario Legal y Técnico              
de la Gobernación

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