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“... en nuestro sistema jurídico penal impera como regla el principio de legalidad. Sin embargo,
existen algunas excepciones a este principio que se encuentran consagradas legalmente; a
saber: 1) Las acciones públicas dependientes de instancia privada (art. 71, CP). 2) Las
acciones privadas (art. 71 del CP). 3) Suspensión de juicio a prueba (76 bis, 132 “in fine” del
CP y arts. 18 y 21 de la ley 23.737). 4) Avenimiento en delitos sexuales (art. 132, CP). 5) El
arrepentido (art. 29 ter de la ley 23.737, arts. 2 y 3 de la ley 25.241, art. 41 ter, 142 bis y 170
del CP según ley 25.742 ). 6) Prescripción de la acción penal (art. 62, CP). 7) Inmunidad de
opinión (art. 68, C.N). 8) Privilegios constitucionales (arts. 70, 53 y 59, CN).
(...)
Una de las cuestiones de actualidad, se suscita en torno al poder de las provincias de
incorporar criterios de oportunidad a través de sus respectivos códigos procesales. Esto
obedece a que, la dinámica legislativa, pone en evidencia un grupo de textos provinciales que
vienen incorporando dichos criterios en sus respectivos códigos procesales, tal como se
adelantara anteriormente.
Sabido es que, conforme a nuestro sistema constitucional, existe una expresa delegación
realizada por las provincias al Estado nacional para dictar las normas penales de fondo (arts.
75, inc. 12, y 121, CN).
En virtud de la delegación mencionada, tradicionalmente se sostenía en forma categórica que
era el Congreso de la Nación el que ostentaba la facultad exclusiva de incorporar
normativamente principios de oportunidad, en virtud de que el Código Penal legislaba todo lo
atinente al ejercicio y extinción de la acción penal (art. 71, CP). Al respecto, el maestro
Ricardo Núñez sostenía “...La acción penal representa...la potestad de castigar en sÍ misma,
como derecho sustancial constitutivo de uno de los presupuestos de la imputación penal. Esa
es la concepción material de la acción penal. Por pertenecer a la punibilidad del delito,
tratándose del derecho penal común, su regulación corresponde al Congreso....”
Ahora bien, cabe destacar que frente a la citada opinión tradicional, existen actualmente
posiciones de autorizada doctrina que sostienen que las provincias detentan el poder de
introducir criterios de oportunidad ... (...)
En primer lugar, dejamos sentado nuestra posición en el sentido que compartimos la opinión
de aquellos autores que sostienen que es necesario que se introduzcan legislativamente
criterios de oportunidad a los efectos de lograr una investigación penal eficaz.
Ahora bien, más allá de la discusión acerca de la naturaleza sustancial o procesal de la
pretensión punitiva estatal -o incluso su “naturaleza mixta”-, somos de la opinión que es el
Congreso de la Nación el que debe introducir las excepciones al Principio de Legalidad. Esta
afirmación responde al siguiente razonamiento, que viene a colación con respecto a aquellas
posturas que sostienen que el artículo 71 del CP es inconstitucional: Independientemente de
lo que establece aquél articulo, el Código Penal Argentino establece un catálogo de normas
jurídicas cuya estructura lógica -debe recordarse- es la de un juicio hipotético, esto es: “Dado
A, debe ser B”. En otras palabras: acaecidos los supuestos de hecho que la norma jurídico
penal establece, debe inexorablemente imponerse la consecuencia jurídica prevista.
Por tal motivo, consideramos que debe ser una norma sustancial, es decir de igual jerarquía a
la del Código Penal, la que establezca la excepción a la aplicación de la consecuencia jurídica
que impone cada una de las figuras delictivas previstas en nuestra ley de fondo.
Por otro lado no debe olvidarse que el artículo 25 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos consagra “el derecho a la tutela judicial efectiva” de la víctima de un
delito, derecho que forma parte de la normativa supranacional sobre derechos humanos y
cuya tutela es considerada como parte del bien común internacional. Uno de los corolarios de
aquél principio, es que se le imponga la correspondiente sanción al que resulte finalmente
responsable de la violación a su derecho.
De otro costado, y conforme lo establece el art. 75, inciso 23, de nuestra ley fundamental, es
obligación del Congreso de la Nación el de “legislar y promover medidas de acción positiva
que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los
derechos reconocidos por la Constitución Nacional y por los tratados internacionales sobre
derechos humanos...”. Y aún más, el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, establece que los Estados Partes –de los cuales uno de ellos es nuestro país-
deberán adoptar todas las medidas legislativas que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos consagrados en la normativa internacional analizada.
Por lo expuesto, consideramos que es el legislador nacional el encargado de velar que no se
vulnere, con la incorporación de criterios de oportunidad, el derecho de las víctimas de un
delito.
Con idéntico argumento, pero colocándonos del lado del imputado, no olvidemos que nuestra
Constitución Nacional consagra el principio de igualdad ante la ley, también reconocido en la
normativa supranacional de igual jerarquía. En atención a lo expuesto y en aras al respeto de
dicho principio, compartimos la postura de Cafferata Nores en el sentido de desconfiar de la
idea de “una aplicación calidoscópica del derecho penal según la provincia de que se trate”,
pues ello representaría una clara inobservancia del principio enunciado ...”.
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