La despenalización... Otra vez - Bianchi, Alberto B.

La despenalización... Otra vez

Autor: Bianchi, Alberto B.

Fuente: SJA 7/10/2009
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Comentario a:   Arriola, Sebastián y otros - Corte Sup., 25/8/2009

"La droga es, indudablemente, una lacra que produce atroces consecuencias en las sociedades modernas" (1)
SUMARIO:
I. ¿Debemos festejar?.- II. Lo decidido y sus fundamentos.- III. El fundamento práctico.- IV. El fundamento constitucional, su aparente sencillez y sus complejidades intrínsecas.- V. Los efectos declarativos del fallo y el ejercicio del control de constitucionalidad.- VI. Protección de la privacidad: ¿y después?.- VII. Conclusiones

I. ¿DEBEMOS FESTEJAR?

Después de casi veinte años ha regresado la despenalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal. Al decidir el caso "Arriola" (2) , la Corte Suprema revoca "Montalvo" (3) y vuelve por los fueros de "Bazterrica" y "Capalbo" (4) , dando pie para que los consumidores de estupefacientes celebren el renacimiento de esta "libertad" (5) .

Me pregunto entonces si verdaderamente tenemos algo para festejar o si, por el contrario, el fallo constituye un motivo de preocupación, especialmente si tenemos en cuenta que algunos de los jueces que firman el fallo reconocen que "La droga es una lacra que produce atroces consecuencias".

Vale la pena analizar, también, si la fuerte protección de la privacidad que el fallo impone puede ser considerada un anticipo de la despenalización del aborto, con fundamento, precisamente, en la privacidad de la mujer embarazada, tal como fue decidido en su momento por la Corte Suprema de los Estados Unidos.

II. LO DECIDIDO Y SUS FUNDAMENTOS

Veamos, en primer lugar, qué fue decidido y cuáles son sus fundamentos.
El fallo (6) dispuso, en el pto. I de su parte dispositiva, "...declarar la inconstitucionalidad del art. 14, párr. 2º, ley 23737, con el alcance señalado en el considerando final".

Este considerando, a su vez, dice: "...esta Corte con sustento en `Bazterrica' declara que el art. 14, párr. 2º, ley 23737, debe ser invalidado, pues conculca el art. 19, CN, en la medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales. Por tal motivo se declara la inconstitucionalidad de esa disposición legal en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros".

En síntesis, la Corte dispone que la tenencia de estupefacientes para consumo personal, que se realice sin ocasionar un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros, está protegida por el art. 19, CN.

Si bien la sentencia se compone de varios votos, en general todos coinciden en señalar dos fundamentos principales, expuestos con modalidades verbales diferentes, pero con igual énfasis y sentido: a) la penalización del consumo personal de estupefacientes no disminuye su intensidad (7) ; y b) el art. 19, CN protege todas aquellas conductas privadas que no afecten a los terceros.

Se trata, como vemos, de dos fundamentos de naturaleza muy diferente. El primero es eminentemente práctico y podría resumirse en lo siguiente: no tiene sentido prohibir algo si la prohibición carece de todo efecto. A esta cuestión algunos votos agregan que tal prohibición se produce "a costa de una restricción de los derechos individuales" (8) . Por el contrario, el segundo contiene una cuestión federal típica: el art. 14, párr. 2º, ley 23737 lesiona un derecho protegido por el art. 19, CN.

III. EL FUNDAMENTO PRÁCTICO

Discrepo completamente de este fundamento. Sería correcto sostener que el consumo personal de estupefacientes debe ser desincriminado si pudiera probarse, efectivamente, que su penalización lo incrementa.

Sin embargo, la sentencia no establece una relación de causalidad entre penalización del consumo e incremento de éste. Se limita a comprobar, en cambio, que la penalización no ha evitado que el consumo aumente. Como puede verse se trata, en todo caso, de una imputación a la ineficacia de quienes deben prevenir y controlar el consumo, que nada tiene que ver con el error o la inconstitucionalidad de la ley que lo incrimina.

Ahora bien, si la ineficacia de una ley (o de quienes la aplican) puede (y debe) ser fundamento suficiente para declarar su inconstitucionalidad, el argumento puede tornarse peligroso.

Pensemos, sin ir más lejos, que la incriminación de la fabricación o del tráfico de estupefacientes no ha impedido en la Argentina que tales actividades existan o se extiendan. El propio fallo cita en el consid. 15 el Informe Mundial sobre las Drogas, correspondiente al año 2006, elaborado por la Oficina de las Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito (ONUDD) de donde surge que nuestro país "se transformó en un importante lugar de tránsito de estupefacientes de la región andina hacia Europa (p. 91)".

Asimismo, el Informe de la ONUDD del año 2009 (también citado por el fallo en el consid. 15) (9) , destaca que la Argentina: a) se cuenta entre los países en los cuales ha crecido el tráfico de cocaína (10) ; b) constituye el segundo mercado latinoamericano de cocaína (11) ; c) es el cuarto país de Latinoamérica y el noveno en el mundo en cantidad de hierba de cannabis incautada (12) ; d) registra aumentos en la producción de metanfetaminas (13) ; y e) entre 2003 y 2005 registró un aumento del 15% en la tasa de delitos vinculados al tráfico de drogas (14) .

Todo ello quiere decir, siguiendo el razonamiento de la Corte, que no sólo debería desincriminarse el consumo, sino también la producción y el tráfico de estupefacientes, pues -de acuerdo con las fuentes que la propia Corte cita- éstos también han aumentado. ¿Tal es la dirección hacia donde se encamina el fallo?

Asimismo, siguiendo las aguas del mismo razonamiento, toda ley que no cumple con sus objetivos merecería ser derogada (o declarada inconstitucional) por benéfica que ésta sea.

Para poner de manifiesto el grave error que anida en esta idea, veamos cómo juega cuando se la aplica a una de las normas legales de mayor aceptación y alcance universales. Me refiero a la Carta de las Naciones Unidas, con sus 192 Estados miembros (15) . El Preámbulo de la Carta establece entre sus fines el de "preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra". Asimismo, de acuerdo con el art. 1 el primer propósito de la Organización es "Mantener la paz y la seguridad internacionales".

No obstante estos valiosos y loables fines, los conflictos armados siguen asolando vastas regiones del planeta. Desde la creación de las Naciones Unidas la guerra no ha dejado de ser un hecho constante y no lo han sido menos los crímenes de lesa humanidad que ella usualmente trae aparejada. Solamente los nombres de Corea, Vietnam, Camboya, Argelia, Líbano, Bosnia, Kosovo, El Salvador, Colombia, Angola, Uganda, Somalia, Nigeria, Chad, Sudán, Rwanda, Irán, Irak, Afganistán, etc., nos traen a la memoria lo turbulento que ha sido el mundo en los últimos 60 años (16) .

Pues bien, siguiendo el argumento del fallo comentado, podríamos llegar a sostener que la turbulencia y conflictividad experimentada desde 1945 hasta el presente, aconsejan la disolución de las Naciones Unidas, pues ésta resulta incapaz de "preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra".

A nadie se le ocurriría, sin embargo, propiciar tal iniciativa, salvo que se probara que la disolución de las Naciones Unidas tenga como resultado la reducción de los conflictos.

En la lucha contra el consumo de estupefacientes ocurre lo mismo. Para justificar su desincriminación lo que debe constatarse no es que el consumo haya aumentado, sino que su legalización lo reducirá, objetivo que es -imagino- el que la Corte persigue.

IV. EL FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL, SU APARENTE SENCILLEZ Y SUS COMPLEJIDADES INTRÍNSECAS

Bajo una primera mirada, el argumento de la inconstitucionalidad del art. 14, párr. 2º, ley 23737 tiene ribetes románticos. ¿Quién no estaría tentado de extenderle los alcances del art. 19 a un joven idealista que, en la soledad de su departamento, sueña con un mundo mejor bajo los estímulos del cannabis?

Si el consumo personal de estupefacientes se limitara a situaciones idílicas como la mencionada, la droga no sería una "lacra", tal como bien la califican algunos jueces del tribunal. Sin embargo, el problema tiene alcances mucho más vastos.

Empecemos por analizar qué es legalmente un "estupefaciente", pues esta categoría está muy lejos de agotarse con la marihuana. El art. 77, CPen. (17) , dice: "El término `estupefacientes' comprende los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen periódicamente por decreto del Poder Ejecutivo Nacional".

La reglamentación administrativa de este artículo -que comprende varias normas- (18) incluye en esta clasificación una extensa cantidad de sustancias, divididas en cuatro listas, entre las cuales se encuentran la cocaína, la heroína y la lisérgida, un compuesto alucinógeno semisintético obtenido a partir del ácido lisérgico.

Como puede verse, el fallo tiene alcances más vastos que la mera despenalización de la tenencia de marihuana. También ha permitido la tenencia para consumo individual de la cocaína, de la heroína y de algún derivado del ácido lisérgico. Obviamente va incluido en todo ello el famoso "paco", es decir la pasta base de cocaína o PBC, muy difundida actualmente en sectores de bajos ingresos por su limitado costo y cuyos perniciosos efectos están gráficamente descriptos en un informe producido en 2007 por el Observatorio Argentino de Drogas, dependiente de la Secretaría para la Prevención de la Drogadicción y la Lucha Contra el Narcotráfico (Sedronar) (19) .

Además de los alcances del fallo en cuanto al espectro de sustancias abarcadas, éste no precisa qué debe entenderse por "tenencia para uso personal". El párr. 2º del art. 14, ley 23737, lo define muy vagamente aludiendo a la "escasa cantidad y demás circunstancias" y la sentencia no ha agregado a ello ninguna precisión. Obviamente esta tenencia "al por menor" puede tener numerosas variantes. En el caso "Arriola" los imputados sólo tenían en su poder unos pocos cigarrillos de marihuana, lo que indudablemente constituye una "escasa cantidad", pero ¿qué ocurrirá cuando alguien sea sorprendido con, digamos, 50 gr de heroína?

Imaginemos que un individuo es detenido por la policía en un control de tránsito y, al abrir el compartimento del automóvil para mostrar sus documentos, el agente advierte la presencia de una bolsa con 50 gr de heroína, ¿podrá este "tenedor" ampararse en el caso "Arriola"?; ¿se trata de una "escasa cantidad"? El fallo no da ninguna pauta y por ende cada juez deberá interpretar, caso por caso, si la tenencia es para uso personal o no lo es sobre la base de la pauta de "escasa cantidad y demás circunstancias" fijada en una norma que ha sido declarada inconstitucional.

V. LOS EFECTOS DECLARATIVOS DEL FALLO Y EL EJERCICIO DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Si bien el fallo comentado producirá de iure efectos solamente en relación con las personas específicamente alcanzadas por él (20) , no caben dudas de que por la generalidad de sus términos la sentencia alcanza "de hecho" a toda "tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros".

Así, el tribunal tomó un caso de muy escasa tenencia de marihuana, para declarar la inconstitucionalidad de una norma que contempla, entre otras sustancias, la cocaína, la heroína y los derivados del ácido lisérgico, en cantidades que cada juez deberá determinar en función de pautas tan imprecisas como la "escasa cantidad".

Me pregunto entonces si no hubiera sido preferible acotar la sentencia a los extremos fácticos del caso (tenencia de hasta tres cigarrillos de marihuana) y analizar la constitucionalidad del párr. 2º del art. 14, ley 23737 en función de estos hechos, sin efectuar una declaración abstracta de inconstitucionalidad que comprenda todos los casos que en el futuro pueden ser abarcados por esta norma.

Tal vez la explicación del porqué de esta declaración abstracta está en el consid. 18 del voto del juez Zaffaroni: "...la ley 23737 ha pasado a ser un instrumento de poder punitivo que casi nunca se traduce en una pena efectiva, y muy pocas veces en una condena firme. Esta Corte, para pronunciarse, ha debido escoger una causa entre una escasa media docena que habían alcanzado la instancia extraordinaria sin encontrarse prescriptas, toda vez que, en la práctica, prescribe la inmensa mayoría de las causas que tuvieron origen en acciones penales asentadas sobre esta habilitación de poder punitivo".

Todo ello permite suponer que la Corte "esperaba" tener a su alcance un caso de tenencia de estupefacientes para consumo personal, por limitados que fueran sus extremos fácticos, para poder revocar "Montalvo" y regresar a "Bazterrica". Esta convicción se refuerza si tenemos en cuenta que el dictamen del procurador general -producido dos años antes de la sentencia- (21) había entendido que el recurso extraordinario de la defensa era procesalmente inadmisible.

VI. PROTECCIÓN DE LA PRIVACIDAD: ¿Y DESPUÉS?

Hay dos ideas que marcan claramente el pensamiento de la Corte en este fallo y que deben ser relacionadas con los vivos deseos de la Corte por desincriminar la tenencia de estupefacientes para su consumo personal.

La primera de ellas es que el consumo de drogas no debe ser penalizado sino disuadido. De ello se ocupa específicamente el pto. II de la parte dispositiva que, en lo que aquí interesa, dice: "Exhortar a todos los poderes públicos a... adoptar medidas de salud preventivas, con información y educación disuasiva del consumo, enfocada, sobre todo, en los grupos más vulnerables, especialmente los menores..." (el destacado es propio).

Obviamente esta "política disuasiva" que la sentencia exhorta a adoptar tiene como fundamento el daño a la salud que provoca el consumo de estupefacientes sin control médico ni sanitario. La Corte es muy clara en señalar que "no se puede pasar por alto la creciente preocupación mundial sobre el flagelo de las drogas" (22) y no duda en calificar de "bandas criminales" a los narcotraficantes (23) . El voto del juez Zaffaroni también es contundente en este aspecto: "Tanto la actividad policial como la judicial distraen esfuerzos que, con sano criterio político criminal, deberían dedicarse a combatir el tráfico de tóxicos, en especial el de aquellos que resultan más lesivos para la salud, como los que hoy circulan entre los sectores más pobres y jóvenes de nuestra sociedad, con resultados letales de muy corto plazo y con alta probabilidad de secuelas neurológicas en los niños y adolescentes que logran recuperarse" (24) . Finalmente y para no alargar más estas citas, recuérdese la calificación de "lacra" que la droga merece para los jueces Lorenzetti y Petracchi (25) .

En segundo lugar, no obstante reconocer el daño que el consumo de estupefacientes produce, la Corte entiende que, más importante aún que perseguir a quienes conspiran contra su propia salud, es preservar la privacidad de estas personas, impidiendo que su "proyecto de vida" sea invadido por el poder punitivo del Estado. "...la Constitución no puede admitir que el propio Estado se arrogue la potestad sobrehumana de juzgar la existencia misma de la persona, su proyecto de vida y la realización del mismo", afirma el consid. 20 del voto de los jueces Highton de Nolasco y Maqueda (26) . Por su lado, el juez Fayt sostiene que "además del señorío del hombre sobre las cosas, está el señorío del hombre sobre... su cuerpo" (27) y agrega "...el derecho a la salud no es un derecho teórico, sino uno que debe ser examinado en estrecho contacto con los problemas que emergen de la realidad social, para lograr así contornear su genuino perfil" (28) .

Todo ello debe hacernos prestar mucha atención al fuerte compromiso que la Corte en su actual composición tiene para con el derecho a la privacidad, que ya había ratificado poco antes, al resolver "Halabi v. Poder Ejecutivo Nacional" (29) .

Me pregunto entonces cuáles pueden ser los desarrollos futuros de esta protección de la autonomía personal, y pienso si ésta es lo suficientemente fuerte, en su estado actual, para justificar la legalización del aborto. Recordemos que, precisamente, el fundamento empleado por la Corte de los Estados Unidos al desincriminar el aborto en "Roe v. Wade" (30) fue la protección de la privacidad de la mujer embarazada (31) .

¿Es posible entonces suponer que, así como hoy la Corte protege del poder punitivo del Estado al "proyecto de vida" de los tenedores de estupefacientes para consumo personal, en un futuro proteja también del mismo poder punitivo al "proyecto de vida" de la mujer embarazada que desea interrumpir su embarazo?

VII. CONCLUSIONES

A diferencia de "Bazterrica", cuya decisión fue el fruto de una escasa mayoría, la Corte en "Arriola" -sin perjuicio de sus múltiples votos- es unánime. Hasta el juez Fayt, que en aquel fallo había votado en disidencia, hoy ha modificado su opinión fruto de "las lecciones de la experiencia" y de los "nuevos datos de la realidad" (32) . Todo ello indica que los principios en los cuales se funda la decisión habrán de mantenerse mientras no se modifique sustancialmente la composición del tribunal.

Ello permite analizar el caso en sí, pero también sus proyecciones en un futuro mediato. En cuanto a lo primero, he señalado dos críticas: a) para justificar la desincriminación con fundamento en el incremento del consumo debería establecerse una relación de causalidad entre penalización e incremento; y b) la Corte ha elegido un caso "fácil" para resolver -en forma abstracta- un problema "difícil", dejando subsistentes para decidir los casos futuros las pautas de una ley declarada inconstitucional.

En cuanto a las proyecciones futuras del caso, es muy difícil anticipar una respuesta, pero no caben dudas de que el sendero está trazado en dirección a proteger también, del poder punitivo estatal, al "proyecto de vida" de la mujer embarazada que desea interrumpir su embarazo.

En tal sentido, destaco que los jueces Highton de Nolasco y Maqueda ya afirman que "la Constitución no puede admitir que el propio Estado se arrogue la potestad sobrehumana de juzgar la existencia misma de la persona" (33) .

NOTAS:
(1) Del voto del juez Petracchi en el caso "Bazterrica" (Fallos 308-I:1392, p. 1423), citado por el presidente del tribunal en el consid. 19 de su voto en el caso "Arriola".
(2) "Arriola, Sebastián", A.891.XLIV, 25/8/2009.
(3) "Montalvo, Ernesto A.", Fallos 313:1333 (1990).
(4) "Bazterrica, Gustavo" y "Capalbo, Alejandro", Fallos 308-I:1392 (1986).
(5) Ver, por ejemplo, el júbilo del músico Andrés Calamaro quien, a poco de conocido el fallo, durante la presentación de un libro, encendió en público un cigarrillo de marihuana instando a los asistentes "a fumar porro" (revista Noticias, del 29/8/2009, p. 96).
(6) Se trata de una sentencia integrada por múltiples votos, donde el de los jueces Highton de Nolasco y Maqueda constituye el fallo en sí.
(7) Ver consid. 14 del voto de los jueces Highton de Nolasco y Maqueda; consid. 15 del voto del presidente del tribunal; consid. 14 del voto del juez Fayt; consid. 17 del voto del juez Zaffaroni.
(8) Ver consid. 14 del voto de los jueces Highton de Nolasco y Maqueda; consid. 15 del voto del presidente del tribunal.
(9) Puede ser consultado en www.unodc.org.
(10) Ver Informe de la ONUDD, ps. 70 y 72.
(11) Ver Informe de la ONUDD cit., p. 83.
(12) Ver Informe de la ONUDD cit., ps. 99 y 100.
(13) Ver Informe de la ONUDD cit., p. 119.
(14) Ver Informe de la ONUDD cit., p. 286. De acuerdo con la tabla que figura en la página citada, en la Argentina en 2003 se registraron 8646 delitos por tráfico de drogas, lo que arroja una tasa del 23% sobre el total de crímenes cometidos. En 2005 esa suma se incrementó a 10.531, lo que arroja una tasa del 27%.
(15) Ver comunicado de prensa ORG/1469 del 3/7/2006, www.un.org.
(16) Entre las obras que se ocupan de esta temática pueden verse Black, Jeremy, "War Since 1945", Reaktion Books, London 2004; Thackrah, John R., "The Routledge Companion to Military Conflict Since 1945", Routledge, New York, 2008. Para tener una idea de los alcances del problema, el Time Almanac del año 2002 (ver p. 715) informaba que en 2000 existían un total de 40 conflictos armados que involucraban una totalidad de 35 países. A su vez, el Armed Conflicts Report de 2009 elaborado por el llamado Ploughshares Project indica que en 2008 existían veintiocho conflictos que involucraban a veinticuatro países. Ver www.ploughshares.ca.
(17) Texto de acuerdo con el art. 40, ley 23737.
(18) Todas ellas figuran en el sitio del ANMAT: www.anmat.gov.ar. Las más importantes son el decreto 722/1991 y las disposiciones ANMAT 4861/1996 y 7487/1997. Este listado se integra con el que figura en la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961, ratificada por la Argentina en 1963.
(19) El informe se llama "Aspectos cualitativos del consumo de pasta base de cocaína/paco" y fue producido en septiembre de 2007. Puede vérselo en www.observatorio.gov.ar. Para tener una idea de los efectos que el "paco" produce, me permito transcribir algunos párrafos de este informe producido por el órgano del gobierno nacional encargado de la lucha contra la droga:
"En cuanto a la percepción de los daños que produce el consumo de PBC, los pacientes se refirieron a efectos físico-corporales (en el cuerpo, a la vista), orgánicos, psicológicos y sociales.
"Entre los daños físico-corporales, generalmente se refirieron a un deterioro personal que sobre todo se evidencia en una delgadez extrema y rápida. También se refieren a las heridas en los labios producidas por fumar la pipa.
"En cuanto a los daños orgánicos, se habló fundamentalmente del riesgo pulmonar que trae una dificultad de respirar y los daños neurológicos que puede acarrear.
"En lo psicológico, los testimonios refieren a procesos de desubjetivación, entendida como pérdida de proyectos y de sentido, desmotivación, despersonalización (la idea de no ser uno mismo), miedos y sentimientos de paranoia (sentirse observado, perseguido).
"En los efectos sociales, se señala todo lo referente a la pérdida de redes sociales que se abandonan, y lo abandonan, por el consumo. Un aspecto recurrente es lo referido a espacios de integración como la familia, la escuela y el trabajo.
"Lo interesante es que esta percepción diferenciada por aspectos físico-corporales, orgánicos, psicológicos y sociales es englobada por el paciente desde una imagen única que contiene cada aspecto. Así aparecen las figuras del `fantasma', del `fisura' y otras que dan cuenta de una presentación del yo fuertemente deteriorada, que está transmitiendo desde esa imagen corporal el modo en que se conjugan todos los aspectos relatados en la persona".
(20) Sus nombres figuran en el consid. 3.
(21) El dictamen del procurador general es del 17/8/2007 y la sentencia es del 25/8/2009.
(22) Consid. 24 del voto de los jueces Highton de Nolasco y Maqueda.
(23) Íd., consid. 29.
(24) Consid. 19.
(25) Ver nota 2.
(26) Agregan luego, en el consid. 32: "...éste es el sentido que cabe otorgarle al original art. 19, que ha sido el producto elaborado de la pluma de los hombres de espíritu liberal que construyeron el sistema de libertades fundamentales en nuestra Constitución Nacional, recordándonos que se garantiza un ámbito de libertad personal en el cual todos podemos elegir y sostener un proyecto de vida propio".
(27) Consid. 17.
(28) Consid. 25.
(29) H.270.XLII, 24/2/2009.
(30) 410 US 113 (1973).
(31) Según expresó el voto del juez Blackmun en este caso, "...the Court has recognized that a right of personal privacy, or a guarantee of certain areas or zones of privacy, does exist under the Constitution. In varying contexts, the Court or individual Justices have, indeed, found at least the roots of that right in the First Amendment... in the Fourth and Fifth Amendments... in the penumbras of the Bill of Rights... in the Ninth Amendment... or in the concept of liberty guaranteed by the first section of the Fourteenth Amendment... These decisions make it clear that only personal rights that can be deemed `fundamental' or `implicit in the concept of ordered liberty'... are included in this guarantee of personal privacy. They also make it clear that the right has some extension to activities relating to... procreation... contraception... family relationships... and childrearing and education... This right of privacy... is broad enough to encompass a woman's decision whether or not to terminate her pregnancy" (410 US, en ps. 152/153).
(32) Consid. 12.
(33) Consid. 20, párr. 2º.

     7/10/2009AR_DA002    Citar Lexis Nº 0003/014712